Op 21 juni 2017 is een interessante uitspraak gedaan door de rechtbank Limburg. Het onderwerp is voor de praktijk belangrijk, omdat het gaat over de ruimte die de overheid heeft om privaatrechtelijk te contracteren over zaken, waarvoor zij ook publiekrechtelijke bevoegdheden heeft.
Aanvraag vrijstelling bestemmingsplan
De gedaagde, varkensboer Jansen[1], heeft in 2007 een verzoek ingediend bij eiseres, de gemeente Bergen, tot vrijstelling van het bestemmingsplan (op grond van artikel 19 WRO oud) ter uitbreiding van zijn bedrijfsactiviteiten met onder andere een varkensstal en een mestsilo.
BOM+ overeenkomst
De gemeente is bereid in te stemmen met de wijziging van het bestemmingsplan, onder de voorwaarde dat Jansen een zogenoemde “BOM+” overeenkomst (bouwkavel op maat plus) ondertekent. Als tegenprestaties is Jansen verplicht om zorg te dragen voor een landschappelijke inpassing van de nieuwbouw door het aanbrengen van beplanting op het perceel en de aanleg van een infiltratiesloot. Wanneer Jansen verzuimt dit te doen, verbeurt hij een boete ter hoogte van € 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 15.000,=. De overeenkomst wordt getekend en op 6 juni 2008 ontvangt Jansen de vergunning.
Verzuim, boete
De bedrijfsuitbreiding wordt gerealiseerd, maar Jansen verzuimt op tijd te voldoen aan de verplichting die voortvloeit uit de BOM+ overeenkomst. Nadat een controleur vaststelt dat sprake is van het verzuim, besluit de gemeente per ommegaande het maximale boetebedrag te vorderen van Jansen. Omdat Jansen niet betaalt, spant de gemeente een bodemprocedure aan bij de rechtbank Limburg, locatie Roermond.
Nietige overeenkomst
Jansen stelt in de procedure dat de BOM+ overeenkomst nietig is (artikel 3:40 BW), omdat het vastleggen van zijn tegenprestatie in een privaatrechtelijke overeenkomst een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht oplevert. Daarvoor verwijst hij naar het Windmill-arrest uit 1990.[2]
Windmill
In het Windmill arrest lag de vraag voor of de overheid, indien zij publiekrechtelijk bevoegd is bepaalde belangen te behartigen, zij dit ook op privaatrechtelijk wijze mag doen. De Hoge Raad overwoog:
“Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.”
De Pina/Helmond
In het arrest De Pina/Helmond[3] heeft de Hoge Raad de zinsnede “de wijze waarop de belangen van de burgers zijn beschermd” nader geconcretiseerd: er dient sprake te zijn van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang.
Hulpvragen
De Hoge Raad heeft in wezen twee hulpvragen geformuleerd die vervolgens in de uitspraak van de rechtbank worden nagelopen:
Voorziet de publiekrechtelijke regeling in de mogelijkheid de betreffende belangen te behartigen?
Zou gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruisen?
Publiekrechtelijk kader: Wet Ruimtelijke Ordening
In casu betrof de (volgens Jansen) doorkruiste publiekrechtelijke regeling de Wet Ruimtelijke Ordening (oud). De zorg voor een goede ruimtelijke ordening is een typische overheidstaak. De WRO (en ook de huidige Wet ruimtelijke ordening, Wro) verschaft de overheid (Rijk, provincies en gemeenten) instrumenten om hiervoor zorg te dragen op de verschillende niveaus. De maatstaf die gehanteerd wordt bij een vrijstellingsbesluit is de belangenafweging die in een integrale bestemmingsplanprocedure zou plaatsvinden. Bij een afwijkingsbesluit zijn daarom niet alleen de belangen van de aanvrager betrokken, ook de belangen van omwonenden en eventueel andere belanghebbenden:
“Bij een besluit tot vaststelling of herziening van een bestemmingsplan dient voor de gemeenteraad het – algemene – belang van een goede ruimtelijke ordening het criterium te zijn voor het al dan niet nemen van het besluit en aangenomen moet worden dat hetzelfde geldt voor een besluit tot het verlenen van vrijstelling van een bestemmingsplan (deze besluiten zullen hierna ook gezamenlijk worden aangeduid als (een besluit tot) herziening). Weliswaar dient de gemeente in dat kader de met het besluit gemoeide belangen van particulieren in haar belangenafweging te betrekken en kan zich de situatie voordoen dat een voorgenomen herziening in overwegende mate het belang dient van een of meer particulieren van wie het initiatief om tot herziening te komen is uitgegaan, maar ook in dat geval mag de gemeente slechts tot herziening besluiten als het algemene belang van een goede ruimtelijke ordening daarmee gediend is, welk belang de gemeente in het kader van de uitoefening van haar publieke taak dient te behartigen.”[4]
Het middels een vergunning afwijken van een bestemmingsplan is een toestemming waaruit kan worden afgeleid dat er ruimtelijk geen (overwegende) bezwaren bestaan tegen de aangevraagde activiteiten. Het systeem van de WRO brengt mee dat van alle verzoeken tot afwijking van het bestemmingsplan wordt beoordeeld of deze uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening toelaatbaar zijn. Bij deze beoordeling dienen alle relevante ruimtelijke belangen zoals die bestaan op het moment van het nemen van de beslissing te worden betrokken evenals de ingediende zienswijzen.
Beoordeling rechtbank
De rechtbank loopt de Windmill-criteria na aan de hand van drie vragen.
1) Publiekrechtelijke mogelijkheden?
De eerste vraag die de rechtbank bespreekt is of de gemeente ten tijde van het verlenen van de vergunning onder de WRO de mogelijkheid had om de verplichting van Jansen tot aanleg en handhaving van beplanting en de infiltratiesloot bestuursrechtelijk vast te leggen en te handhaven.
De rechtbank constateert na het bespreken van diverse publiekrechtelijke en privaatrechtelijke uitspraken, dat op grond van artikel 19 WRO (oud) aan de vrijstelling voorwaarden verbonden hadden kunnen worden ter bescherming van de belangen ten behoeve waarvan de bepalingen (waarvan vrijstelling werd verleend) in het bestemmingsplan zijn opgenomen. (Dit is onder huidig recht niet anders.
Naar het oordeel van de rechtbank was er dus sprake van een publiekrechtelijke regeling, waarbij de overheid ter behartiging van het belang van een goede ruimtelijke ordening, bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, waaronder het verbinden van voorschriften aan een vrijstellingsbesluit.
Daarmee is de eerste vraag bevestigend beantwoord: de gemeente had ten tijde van vergunningverlening de mogelijkheid om de verplichting van Jansen tot aanleg en handhaving van beplanting bestuursrechtelijk vast te leggen en te handhaven.
2) Privaatrecht uitgesloten?
De tweede vraag die de rechtbank bespreekt, is of de gemeente het belang van de goede ruimtelijke ordening ook mag behartigen door gebruik te maken van de aan de gemeente krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheid om overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten.
Uit de opzet van de WRO blijkt niet impliciet noch expliciet of er ruimte is voor het bewandelen van de privaatrechtelijke weg. Dit betekent niet, zo oordeelt de rechtbank, dat de WRO een gesloten stelsel is, die de weg naar het gebruik van een privaatrechtelijke overeenkomst geheel uitsluit. De rechtbank beantwoordt de vraag of uit de wet blijkt of de privaatrechtelijke weg begaanbaar is ontkennend, in die zin dat de wet daarover geen uitsluitsel biedt.
3) Onaanvaardbare doorkruising?
De derde vraag is of het gebruik van het privaatrecht het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist. De rechtbank stelt vast dat hetgeen in de BOM+ overeenkomst is geregeld omtrent de privaatrechtelijke inpassing, onder de inhoud en de strekking van de publiekrechtelijke regeling (de WRO) valt.
Bij het bespreken van de derde vraag, constateert de rechtbank dat de verplichting tot aanleg en instandhouding van de beplanting en de infiltratiesloot, die waren opgenomen in de BOM+ overeenkomst, geen onderdeel uitmaakten van het vrijstellingsbesluit. Mede gelet op het rechtszekerheidsbeginsel diende volgens de rechtbank uit het besluit zelf duidelijk te zijn welke voorwaarden daaraan waren verbonden, zodat het voor de belanghebbende ook duidelijk was of hij bezwaar kon maken of niet, in verband met de formele rechtskracht[5]. De rechtbank betrekt daarbij ook de rechtsmachtverdeling, nu de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over de nakoming van een overeenkomst. Als de burgerlijke rechter moet oordelen over bepalingen in een overeenkomst die feitelijk een bestuursrechtelijke context hebben, is het de vraag of de burgerlijke rechter dat wel beoordeelt, zoals de bestuursrechter zou hebben gedaan.
Eindoordeel rechtbank
De rechtbank concludeert dat in casu sprake is van een onaanvaardbare doorkruising. Via het publiekrecht kon de gemeente een vergelijkbaar resultaat bereiken en via het privaatrecht zijn de belangen van de belanghebbende minder goed beschermd. De rechtbank oordeelt dat de BOM+ overeenkomst nietig is op grond van artikel 3:40 BW. De vordering van de gemeente wordt daarmee afgewezen.
Nadere opmerkingen
In het navolgende worden nog enkele opmerkingen gemaakt bij de casus en het vonnis van de rechtbank, ontleend aan de processtukken van Jansen en de gemeente in deze procedure. Het betreft hier argumenten die door de rechtbank niet zijn besproken, omdat het meest verstrekkende verweer (nietigheid van de overeenkomst) door de rechtbank is toegewezen. Het betreft achtereenvolgens de nadere duiding van de publiekrechtelijke mogelijkheid (of verplichting) om voorschriften die betrekking hebben op landschappelijke inpassing aan een vergunning te verbinden. Vervolgens komt de bescherming van de belangen vanuit twee invalshoeken aan bod, zowel met betrekking tot de vergunningverlening, als met betrekking tot de handhaving. Tot slot komen ook nog argumenten aan bod, die tegen de invordering van de boete zelf zijn opgeworpen.
Publiekrechtelijke mogelijkheden
Met betrekking tot de publiekrechtelijke mogelijkheden om voorschriften aan vergunningen te verbinden, is de volgende publiekrechtelijke jurisprudentie relevant. De verplichting tot het realiseren en in stand houden van maatregelen die verband houden met landschappelijke inpassing (zoals een beplantingsschema) kunnen (of moeten) langs publiekrechtelijke weg worden gerealiseerd. Dit blijkt uit jurisprudentie van de Afdeling[6].
“Van belang is slechts dat het college, gelet op de bij de beoogde ruimtelijke ingreep betrokken belangen, het verlenen van de ontheffing van een motivering dient te voorzien en daarbij, gegeven de omstandigheden van het concrete geval, de vraag dient te betrekken of het verbinden van voorschriften aan de ontheffing al dan niet noodzakelijk is.”
Aan een ontheffing van het bestemmingsplan kunnen voorschriften worden verbonden ter waarborging van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor zover deze ruimtelijk relevant zijn.[7] Dit kan ook de verplichting inhouden tot het realiseren en in stand houden van een beplantingsplan ten behoeve van een goede landschappelijke inpassing.[8] De Afdeling heeft onder andere in rechtsoverweging 9.2 van haar uitspraak van 22 mei 2013 (zaaknummer 201203015/1/R3) bepaald dat indien de aanleg en de instandhouding van de landschappelijke inpassing noodzakelijk is voor de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het bestemmingsplan, dit als regel of als voorwaarde daarin dient te worden opgenomen:
“In het plan zijn geen regels opgenomen over de aanleg en instandhouding van de landschappelijke inpassing. Volgens de raad is door middel van een overeenkomst, die het gemeentebestuur op 8 november 2011 met [belanghebbende A] heeft gesloten, voldoende verzekerd dat 0,5 ha van het bouwvlak zal worden gebruikt voor de landschappelijke inpassing.
Gezien het bepaalde in artikel 9.5, tweede lid, aanhef en onder d, van de Verordening 2011 en gelet op het aan de ontheffing verbonden voorschrift over de landschappelijke inpassing, moet het er naar het oordeel van de Afdeling voor worden gehouden dat de aanleg en de instandhouding van de landschappelijke inpassing noodzakelijk zijn voor de ruimtelijke aanvaardbaarheid van het bestemmingsplan. Gelet hierop heeft de raad de aanleg en instandhouding daarvan ten onrechte niet in het plan geregeld. Niet valt in te zien dat de raad geen regel in het plan heeft kunnen opnemen, inhoudende dat het gebruik van het bouwvlak conform de bestemming alleen dan planologisch is toegestaan indien de landschappelijke inpassing wordt aangelegd en in stand gehouden.”
Vergelijkbaar is de uitspraak van de Afdeling van 22 juli 2013 waar zij in rechtsoverweging 11.3 als volgt overweegt:
“Een waarborg dat het scherm zal worden geplaatst, kan niet worden geacht te zijn gelegen in de plantoelichting, nu de plantoelichting geen bindende werking heeft. Plaatsing van het geluidscherm overeenkomstig de plantoelichting kan derhalve niet bestuursrechtelijk worden afgedwongen. Ook het feit dat de kosten in de kostenraming zijn meegenomen en de weg in opdracht van de gemeente wordt aangelegd en de gemeente de weg zal beheren, maakt het geluidscherm evenmin afdwingbaar. Onder voornoemde omstandigheden bestaat aanleiding voor het oordeel dat de raad de plaatsing en instandhouding van bedoeld geluidscherm ten onrechte niet in het plan heeft geregeld.”
Zie voorts de uitspraak van de Afdeling van 23 maart 1990, zaaknummer RO3882534:“Nu ten tijde van het nemen van het bestreden besluit geenszins vast stond dat het schoolbestuur vrijwillig tot beplanting zou overgaan hebben verweerders, gelet op de omstandigheid dat zij de bezwaren van appellante als gegrond hadden aangemerkt naar het oordeel van de Afd. de in geding zijnde vrijstelling niet in redelijkheid kunnen handhaven zonder daaraan ter bescherming van de belangen van appellante de voorwaarde te verbinden dat van de zijde van het schoolbestuur — als vergunninghouder — in een adequate beplanting van de groenstrook wordt voorzien.”
De maatstaf voor een afwijkingsbesluit is dezelfde als die voor een integrale bestemmingsplan procedure. Hetgeen de Afdeling in de laatstgenoemde uitspraken heeft bepaald geldt derhalve ook voor een afwijkingsbesluit. Met het oog op de bestuurlijke afdwingbaarheid en de ruimtelijke aanvaardbaarheid dienen voorwaarden als het realiseren van een beplantingsplan als voorschrift in het besluit te worden opgenomen. Om te verzekeren dat een beplantingsplan wordt gerealiseerd zoals in casu het geval is, dient het bestuur exclusief gebruik te maken van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.
Bescherming van belangen
Over de bescherming van de belangen van burgers, kan nog het volgende worden opgemerkt. Het gaat dan ons inziens om de mate waarin de belangen van de burger en de vergunninghouder zijn beschermd in de procedure tot aanvraag van de vergunning, maar vervolgens ook in het kader van de handhaving.
Vergunningprocedure
In de voorbereidingsprocedure van een besluit tot vrijstelling van het bestemmingsplan kan eenieder zienswijzen indienen. Nadat het besluit is genomen kan elke belanghebbende daar beroep tegen instellen. Het vastleggen van een deel van de – in het kader van een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk geachte – voorwaarden in een privaatrechtelijke overeenkomst ontneemt een belanghebbende de mogelijkheid om daarover bij de (laagdrempelige) bestuursrechter een oordeel te vragen.
Daarnaast ontbreekt voor een derde de mogelijkheid om de gemeente te verzoeken handhavend op te treden indien een voor de vrijstelling ruimtelijk relevante voorwaarde niet wordt nageleefd door de aanvrager.
Ook voor de aanvrager en houder van de vergunning betekent een dergelijke handelswijze een achteruitgang van zijn positie als het gaat om het verkrijgen van rechtsbescherming. Indien de gemeente van oordeel is dat er niet (meer) wordt voldaan aan de voorwaarden uit de overeenkomst wordt dit privaatrechtelijk in plaats van bestuursrechtelijk gehandhaafd. Bestuursrechtelijke handhaving is met waarborgen omkleed. Zo zal er eerst een vooraankondiging tot handhaving worden gedaan waarover zienswijzen ingediend kunnen worden, wordt de vergunninghouder een begunstigingstermijn gesteld om alsnog overeenkomstig de vergunning voorwaarden te handelen en staat er vervolgens bezwaar en beroep open tegen het daadwerkelijke besluit tot handhaving. Deze waarborgen ontbreken indien nakoming van een overeenkomst wordt gevorderd.
Het gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst doet daarmee af aan de rechtsbescherming van zowel de aanvrager als derde belanghebbenden. Daar waar een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid tot haar beschikking heeft met alle waarborgen en zekerheden voor de burger die daar bij horen, gaat het gebruiken van deze bevoegdheid boven het gebruik van het privaatrecht welke deze waarborgen niet of niet in dezelfde mate heeft.
Handhavingsprocedure
Het bestuursrecht voorziet in een specifieke en met bijzondere waarborgen omgeven regeling om sancties op te leggen en nakoming van verplichtingen af te dwingen zoals die nu is opgenomen in de BOM+ overeenkomst. Met een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang (Titel 5.3 Awb) kan materieel hetzelfde resultaat worden bereikt, waarbij formeel evenwel is voorzien in een bijzondere, op het bestuursrecht toegesneden rechtsgang ter bescherming van de belangen van de overtreder en eventuele derde belanghebbenden.
Begunstigingstermijn
De gemeente dient bij het opleggen van een last onder dwangsom de overtreder een begunstigingstermijn te bieden waarbinnen hij de tijd heeft om de last zelf uit te voeren zonder dat hij dwangsommen verbeurt of uitoefening van bestuursdwang heeft te dulden:
“dat de begunstigingstermijn […]ertoe strekt om een termijn te stellen waarbinnen de overtreder de last onder dwangsom kan voorkomen door zelf aan de last te voldoen.”[9]
Ook als de gemeente de burger door feitelijk handelen (niet controleren) voldoende tijd geeft of heeft gegeven om (alsnog) aan zijn verplichtingen te voldoen – zoals de gemeente stelt in haar conclusie van repliek – is een formele begunstigingstermijn in beginsel verplicht.
“Verzoeker heeft nog gesteld dat er ten onrechte geen begunstigingstermijn is opgenomen in de last. Dit betoog slaagt. Zoals ter zitting van de zijde van verweerder is bevestigd is hier geen sprake van een preventieve dwangsom, maar van een last die strekt tot het voorkomen van een verdere overtreding. Aldus bezien diende ingevolge het bepaalde in artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb bij de last een termijn te worden gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Het standpunt van verweerder, zoals ter zitting ingenomen, dat hij voornemens was eerst in de meivakantie te controleren, zodat verzoeker voldoende tijd had maatregelen te treffen, is in dit verband niet relevant. Het enkele voornemen van verweerder om niet aanstonds na de lastgeving te controleren kan niet worden gelijkgesteld met een begunstigingstermijn.”[10]
Welke overtreding, welke maatregelen
De last moet ook duidelijk omschrijven wat de overtreder wordt verweten en op welke wijze de overtreding kan of moet worden hersteld. Daarnaast moet de hoogte van de dwangsom zijn afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kon verwachten bij het niet naleven van de regels en zodanig dat daarvan een prikkel uitgaat om de last uit te voeren. Tot slot staat er bezwaar en beroep open tegen het besluit tot opleggen van een last onder dwangsom.
Invordering boete
De gemeente Bergen ging over tot privaatrechtelijk invorderen van de boete. Dat betekende in casu een sommatiebrief en vervolgens een incassodagvaarding. Jansen verweerde zich met de stelling dat de gemeente niet zomaar tot invordering kon overgaan, omdat hij nog met de gemeente in overleg was over fase II en III van zijn uitbreidingsplannen. In dat kader beriep Jansen zich op artikel 3:14 Awb.
Uit artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb volgt dat de gemeente bij het sluiten van, en het uitvoering geven aan privaatrechtelijke overeenkomsten, gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. “Dit betekent dat de gemeente bij de uitvoering van een overeenkomst haar ogen niet mag sluiten voor belangen van burgers. Die belangen kunnen meebrengen dat de gemeente niet strikt en onverkort kan vasthouden aan de tekst van de gesloten overeenkomst.”[11] De rechtbank is aan dit verweer niet toegekomen. Ook aan het beroep van Jansen op het bepaalde in artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW is de rechtbank niet toegekomen. Voor de volledigheid wordt de argumentatie nog opgenomen in dit artikel.
Argumenten gemeente
Kunst- en antiekstudio Lelystad
De gemeente beriep zich onder andere op de arresten van de Hoge Raad inzake Kunst- en antiekstudio Lelystad en Chidda ter bestrijding van het beroep van Jansen op de doorkruisingsleer. Deze uitspraken gaan echter over een wezenlijk andere privaatrechtelijke verhouding.
De aangehaalde arresten zien op een overeenkomst tussen een gemeente en een private partij, waarin wordt gecontracteerd over het beoogde gebruik van een bepaalde woning (HR 6 december 1974) en over gronduitgifte waarbij voorwaarden omtrent grondgebruik zijn opgenomen (kunst- en antiekstudio Lelystad en Chidda). In deze zaken gaat het om contracten die de gemeente sluit over grond of gebouwen waarvan zij eigenaresse is of was en dus om voorwaarden verbonden aan de verkoop of het in gebruik geven van haar eigen bezit. In deze situatie handelt de gemeente dus duidelijk als privaatrechtelijke eigenaar en mag zij – zoals iedere private persoon of onderneming – aan de ter beschikking stelling van haar grond aan anderen, voorwaarden verbinden. De door de gemeente genoemde uitspraken zien allen niet op het vastleggen van ruimtelijk relevante voorwaarden die noodzakelijk zijn voor het kunnen verlenen van een vergunning of vrijstelling en zijn niet door de gemeente ingegeven vanuit haar private positie als eigenaar van grond of gebouwen.
In de situatie van Jansen ging het om een private overeenkomst die als voorwaarde gesteld is aan het verkrijgen van een publiekrechtelijke vergunning. Het verlenen van vergunningen is bij uitstek een publiekrechtelijke bevoegdheid.
Artikel 6:2 BW bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen als gevolg dan de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Jansen stelde dat op grond van het bepaalde in artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW de boetebepaling niet van toepassing is, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
Het boetebeding als financiële prikkel is immers vergelijkbaar met een preventieve last onder dwangsom. De periode waarover een boete wordt verbeurd dient evenredig te zijn met de hoogte van het verbeurde bedrag (per termijn en in totaal) gelet op het geschade belang (vergelijk artikel 5:32b lid 3 Awb).
De termijn tussen het verbeuren van twee boetebedragen dient dusdanig lang te zijn dat degene die de boete verbeurt de gelegenheid heeft om alsnog aan de overeenkomst te voldoen. De termijn van één dag (waar de BOM+ overeenkomst vanuit ging) was te kort voor het realiseren van het beplantingsplan of een deel daarvan. De redactie de BOM+ overeenkomst bracht met zich dat Jansen reeds een aanzienlijke boete verbeurde indien een enkele boom of struik omwaait als gevolg van noodweer en hij één of twee dagen nodig heeft om deze te vervangen.
In de Leidraad handhavingsacties en begunstigingstermijnen van de gemeente wordt voor het niet herplanten na illegaal kappen een dwangsom redelijk geacht van € 750,= per week (met een maximum van 10 weken) met een begunstigingstermijn van één week. Een boetebeding – zoals in de BOM+ overeenkomst – die bepaalt dat voor elke dag of een gedeelte daarvan dat niet wordt voldaan aan het beplantingsplan er € 1.000,= wordt verbeurd (met een maximum van € 15.000,=) wijkt dusdanig af van hetgeen bestuursrechtelijk redelijk wordt geacht dat een dergelijk beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
[1] Niet de echte naam, om privacy redenen is de naam gewijzigd.
[2] ECLI:NL:HR1990:AC0965
[3] HR 9 juli 1990, NJ 1991, 394
[4] HR 2 mei 2003, JB 2003/122, r.o. 3.6.1
[5] Gaten in die rechtmatigheid van het vrijstellingsbesluit kunnen niet worden opgevuld door het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst. Dat laat namelijk (1) onverlet dat het besluit op zichzelf niet rechtmatig is, en (2) de rechtmatigheid van een besluit kan niet afhankelijk zijn van de wilsovereenstemming van twee private partijen. Dat is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het legaliteitsvereiste, de rechtszekerheid en het motiveringsbeginsel, zie de noot van A.G.A. Nijmeijer bij ABRvS 3 september 2014, TBR 2014/187)
[6] ABRvS 21 september 2011, nr. 201102507/1, r.o. 2.7.2
[7] ABRvS 21 september 2011, nr. 201102507/1, r.o. 2.7.1
[8] ABRvS 15 februari 2012, nr. 201107098/1, r.o. 2.3.5
[9] ABRvS 14 april 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AO7973
[10] Rb. Almelo 9 mei 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW5684, later bekrachtigd door de Afdeling in ECLI:RVS:2012:BX3963
[11] VNG, Van Contact naar Contract, de bijzondere positie van de gemeente in het contractenrecht, Den Haag, 2013, p. 202.
VONNIS RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Roermond
zaaknummer / rolnummer: C/03/191060 / HA ZA 14-250
Vonnis : 21 juni 2017
in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERGEN,
zetelend te Nieuw Bergen (L),
eiseres,
advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,
tegen
JANSEN[1],
wonende te Nieuw Bergen (L),
gedaagde,
advocaat mr. C.J. Schipperus.
Partijen zullen hierna de gemeente en Jansen genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding
– de conclusie van antwoord
– het proces-verbaal van comparitie d.d. 28 november 2014
– de conclusie van repliek
– de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben een privaatrechtelijke, zogenaamde BOM+ overeenkomst gesloten, waarbij Jansen zich verplichtte tot het leveren van een tegenprestatie voor het verkrijgen van instemming van de gemeente voor de door hem beoogde uitbreiding van zijn bedrijf in de vorm van de bouw van een varkensstal. Deze tegenprestatie bestond uit het binnen twee jaar na het rechtsgeldig worden van de planologische medewerking danwel de voor de uitbreiding noodzakelijke bouwvergunning aanleggen en vervolgens in stand houden van (singel)beplanting en een infiltratiesloot conform het bij de overeenkomst als bijlage gevoegde landschaps-, water- en natuurplan van DLV Bouw, Milieu en Techniek BV d.d. 23 maart 2007 (hierna: ‘zijn verplichting’). Voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Jansen in gebreke blijft met het voldoen aan zijn verplichting verbeurt hij een onmiddellijk opeisbare en niet voor compensatie vatbare boete van € 1000,-, met een maximum van € 15.000,-, onverminderd het recht van de gemeente op nakoming of vol ledige schadevergoeding.
2.2. Op 6 juni 2008 is een bouwvergunning/vrijstelling ex. artikel 19 lid WRO voor de varkensstal door de gemeente aan Jansen verleend.
2.3. Op 2 maart 2013 heeft een controleur van de gemeente een controle bij Jansen uitgevoerd om na te gaan of Jansen aan zijn verplichting heeft voldaan. Volgens het verslag van de controleur is gebleken dat het BOM+ landschap- water- en natuurplan gedateerd 23 maart 2007 niet is uitgevoerd.
2.4. Bij brief van 23 april 2013 heeft de gemeente aan Jansen medegedeeld dat geconstateerd is dat de beplanting en de infiltratiesloot die conform het beplantingsplan gerealiseerd hadden moeten zijn, niet aanwezig zijn. Voorts heeft de gemeente, onder verwijzing naar de overeenkomst tussen partijen, uiteengezet dat de termijn waarbinnen Jansen aan zijn verplichting had moeten voldoen, reeds in 2010 was verstreken, zodat Jansen het maximale boetebedrag van € 15.000,- aan de gemeente is verschuldigd en Jansen verzocht genoemd bedrag over te maken aan de gemeente. Voorts heeft de gemeente Jansen in gebreke gesteld ten aanzien van zijn verplichting tot het leveren van een tegenprestatie en gevorderd dat Jansen het beplantingsplan alsnog voor 20 oktober 2013 ten uitvoer legt.
2.5. Vervolgens is schriftelijke correspondentie tussen partijen ontstaan. Bij brief van 27 november 2013 heeft de gemeente Jansen in gebreke gesteld ten aanzien van zijn verplichting tot het voldoen van de maximale boete ad € 15.000,-. Bij brief van 28 januari 2014 heeft de gemeente Jansen nogmaals in gebreke gesteld ten aanzien van het voldoen van de boete en hem gesommeerd aan het beplantingsplan te voldoen.
- Het geschil
3.1. De gemeente vordert – samengevat – veroordeling van Jansen tot volledig nakoming van het beplantingsplan, op straffe van verbeurde van een dwangsom van € 500,- en tot betaling van € 15.000,-, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Jansen voert verweer.
3.3 op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
- De beoordeling
4.1. De rechtbank merkt allereerst op dat uit de stukken niet duidelijk blijkt wanneer de privaatrechtelijke overeenkomst tussen partijen is gesloten: uit productie 1 bij dagvaarding blijkt dat de overeenkomst op 7 september 2007 door partijen is ondertekend, terwijl uit de aanhef blijkt dat de gemeente daarmee handelt ter uitvoering van het besluit van B&W van 17 maart 2008 (cursivering rechtbank). In productie 4, zijnde de brief van de gemeente waarbij zij voor de eerste keer aanspraak maakt op een door Jansen uit hoofde van die overeenkomst verbeurde boete, stelt zij in de tweede alinea van ‘de op 7 september 2009 gesloten overeenkomst’ en 4 alinea’s verder van ‘de door u in 2007 ondertekende overeenkomst’. In verdere correspondentie (productie 6 en 8) spreekt de gemeente steeds van 7 september 2009. Uit de stellingen en stukken zijdens Jansen kan niet worden opgemaakt op welke datum de overeenkomst volgens hem is gesloten. Echter, nu tussen partijen wel vast staat dat de overeenkomst voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning/vrijstelling is gesloten, en uit productie 3 bij de conclusie van antwoord volgt dat deze laatste op 6 juni 2008 is verleend, gaat de rechtbank ervan uit dat de overeenkomst tussen partijen voorafgaand aan deze datum is gesloten. Dit brengt met zich dat de stellingen van partijen dienen te worden beoordeeld naar de (bepalingen van de) toenmalig geldende Wet Ruimtelijke Ordening (WRO) (oud) en niet de per 1 juli 2008 in werking getreden Wet ruimtelijke ordening (WRO). Partijen gaan daar overigens ook zelf van uit.
4.2. Jansen heeft bij conclusie van antwoord 8 verweren gevoerd, die hij als zodanig ook heeft benoemd en genummerd. Omwille van de duidelijkheid zal de rechtbank deze nummering en benoeming ook hanteren.
Verweer 1 : beplanting gerealiseerd.
4.3. Het eerste en meteen meest verstrekkende verweer van Jansen is dat hij de volgens de overeenkomst vereiste beplanting reeds heeft aangelegd. Hij legt daaraan ten grondslag dat het beplantingsplan bestaat uit een aantal te nemen maatregelen zoals in het plan weergegeven in de tekst als onderdelen A,B en C, aan welke hij inmiddels heeft voldaan. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij bij gelegenheid van comparitie van partijen foto’s overgelegd.
De rechtbank overweegt dat de gemeente haar stelling dat Jansen niet heeft voldaan aan zijn verplichting enerzijds onderbouwt met het hierboven onder 2.3 genoemde verslag van een gemeentelijk controleur en dat heeft ingebracht als productie 3 bij dagvaarding, en anderzijds verwijst naar de brief van Jansen van 13 september 2013 (productie 5 dagvaarding), in welke brief hij erkent dat hij niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichting. Door de gemeente is geen verdere onderbouwing geleverd. Zij reageert weliswaar op het verslag van de gemeentelijke controleur d.d. 14 mei 2014 zoals dat (nota bene) door Jansen als productie 7 bij antwoord is ingebracht, maar legt dat zelf niet ter onderbouwing van haar stelling over. De rechtbank zal dan ook deze laatste productie slechts als onderbouwing van het verweer van Jansen beoordelen.
4.3.1. De rechtbank stelt vast dat partijen van mening verschillen over hetgeen van Jansen werd verwacht in het kader van genoemd beplantingsplan. Zij overweegt dat het plan bestaat uit een beschrijvende tekst, een luchtfoto waarop het beplantingsplan schematisch is ingetekend en een computertekening met de titel : “Beplantingsplan Details” zoals hierna weergegeven.
Het plan voorziet in een aantal maatregelen die hierna beschreven zijn.
- Spiegelen van bestaande beplanting aan de linkerzijde van de bouwkavel met bomen, beukenhaag en struiken naar de rechterkant van de kavel. (…)
De beplanting wordt een beukenhaag (Fagus sylvatica 100-125 hoog) afgewisseld met solitaire bomen in een lijn tot aan de voorzijde van de stal. Naast de stal wordt de beplanting verder gezet als blokjes met liguster (Ligustrum Vulgare) gecombineerd met solitaire bomen in een lijn tot aan het einde van de stal. Aan de voorzijde van het bouwblok wordt de beukenhaag parallel aan de Siebengewaldseweg aangelegd over de hele breedte van de nieuwbouw. (…) De onderlinge plantafstand is 20 cm. In aanleg heeft het plantgoed een maat van 40-60 en 60-80. (…). - Bomen solitair of groepsgewijs
In de ruimte tussen de nieuwbouw en Siebengewaldseweg aan de rechterzijde van het bedrijf kunnen een aantal solitaire bomen worden opgenomen. Aan de linkerzijde van het bedrijf zijn al enkele bomen (kastanje en esdoorn) aanwezig. Door deze te spiegelen ontstaat er evenwicht tussen links en rechts. De bomen zijn telkens geflankeerd met ligusterstruiken. Ook de nieuwe aanplant dient op deze manier omgeven te worden met ligusterstruiken. - Aanleg Wadi
Deze infiltratieverdieping (zal – Rb: dit is een kennelijke schrijffout) wordt aangelegd achter de mestsilo en tussen de mestsilo en de nieuwbouw op de grens van het bouwblok over een lengte van ruim 40 meter. Achter de mestsilo is de wadi ongeveer 4 tot 5 meter breed. Het breedste deel kan ongeveer 20 meter breed worden. De verdieping wordt glooiend aangelegd met verhoogde randen die ongeveer gelijk zijn aan het peil van de stallen. Door het aflopen van het perceel zal het peil aan het einde van het bouwblok ongeveer 70 cm boven maaiveld liggen. De verdieping is gemiddeld 60 cm met het diepste punt op ongeveer 120 cm onder peil. (…) De afvoer moet gedimensioneerd worden. Hiervoor kan het beste een buis van 160 tot 200 mm gebruikt worden die wordt afgedopt met een deksel. In deze deksel wordt een gat gemaakt van 40 mm doorsnede. Rondom de wadi wordt de bestaande beplanting ingepast. De bestaande beplanting aan de linkerzijde van het blok wordt doorgezet tot de scheiding tussen de wadi en cultuurgrond. (…).
De bijbehorende computertekening is als volgt:
4.3.2. Gelet op de hierboven weergegeven tekst in onderling verband bezien met de computertekening, is de rechtbank met Jansen van oordeel dat de tekening ondergeschikt is aan de tekst. Deze laatste vermeldt immers als subtitel “Het plan voorziet in een aantal maatregelen die hierna zijn beschreven”, terwijl daarnaast kan worden vastgesteld dat de computertekening een schematische weergave is. Derhalve is niet elk groen rond bolletje op de tekening een aan te brengen plant of boom, maar dienen deze bolletjes om de beplanting, zoals schriftelijk weergegeven onder onderdelen A tot en met C schematisch te verduidelijken. Concreet betekent dit dat Jansen als verplichting had:
- het planten van een beukenhaag van 40-60 en 60-80 cm hoogte en met plantafstand 20 cm over de gehele breedte van de nieuwbouw, parallel en grenzend aan de Siebengewaldseweg (onderdeel A)
- het planten van een beukenhaag van 100-125 cm hoog aan de rechterzijde (gezien vanaf de Siebengewaldseweg) van het bouwblok vanaf de perceelgrens tot aan de voorzijde van de stal, afgewisseld met solitaire bomen (onderdeel A)
- het planten van blokjes liguster gecombineerd met solitaire bomen in een lijn op de rechterzijde van het bouwblok tot aan het einde van de stal (onderdeel A)
- het planten van een groepje bomen bestaande uit 2 kastanjes en 1 esdoorn, geflankeerd door ligusterstruiken aan de rechterzijde van de oprit in de ruimte tussen de nieuwbouw en de Siebengewaldseweg (onderdeel B) – waarbij de rechtbank opmerkt dat het woord “kunnen” in de eerste zin van het tekstgedeelte onder B geen verplichting inhoudt. Gelet echter op het vervolg van de tekst en rekening houdend met het feit dat deze tekst door een niet-juridisch geschoold persoon is geschreven, neemt de rechtbank deze beplanting toch als een verplichting aan.
- het aanleggen van een infiltratieverdieping (‘wadi’) achter de mestsilo en tussen de mestsilo en de nieuwbouw op de grens van het bouw over een lengte van 40 meter en met een breedte variërend van 4-5 meter tot ongeveer 20 meter, glooiend aangelegd met verhoogde randen ongeveer gelijk aan het peil van de stallen en een verdieping variërend van gemiddeld 60 cm tot 120 cm op het diepste punt, en een gedimensioneerde afvoer (onderdeel C)
- het voortzetten van de bestaande beplanting aan de linkerzijde van het bouwblok tot de scheiding tussen wadi en cultuurgrond (onderdeel C)
4.3.3. Uit het bezoekverslag van de gemeentelijke controleur Bouwen en Wonen (productie 3 dagvaarding, productie 6 conclusie van antwoord) blijkt dat Jansen op 21 maart 2013 het plan niet heeft uitgevoerd en hij dit ook als zodanig erkent. Door de opsteller van het verslag wordt verwezen naar foto’s doch deze zijn zowel bij de dagvaarding als de conclusie van antwoord niet bijgevoegd Uit het verslag blijkt ook dat het oranje gekleurde groepje bomen zoals dat is weergegeven op de computertekening niet aanwezig is en volgens de controleur ook nooit aanwezig is geweest.
4.3.4. Op 14 mei 2014 heeft opnieuw een gemeentelijke controleur de uitvoering van de verplichtingen van Jansen gecontroleerd. Zijn bezoekverslag is als productie 7 door Jansen bij antwoord ingebracht. De rechtbank constateert dat ook hier de controleur in zijn verslag verwijst naar foto’s maar dat deze niet zijn bijgevoegd. Uit het verslag volgt dat Jansen de beukenhaag zoals genoemd onder 1. heeft geplant. Ten aanzien van de verplichting sub 2 heeft hij 10 m beukenhaag niet geplant, volgens de aantekening op de bij het verslag gevoegde kopie van de computertekening “t.b.v. inrijden maaimachine, en heeft hij deze haag ook niet afgewisseld met solitaire bomen. Ten aanzien van de verplichting onder 3 diene dat de tekening vermeldt “er staan 13 bomen”. Volgens de tekening is aan de verplichting sub 4 voldaan, zij het dat gelet op het onder 4.1.3. overwogene mag worden aangenomen dat het oorspronkelijke groepje bomen nooit aanwezig is geweest. Uit het verslag blijkt niet duidelijk of, en zo ja waar, de infiltratiesloot is aangelegd. Wel staat vast dat Jansen heeft verklaard dat hij de beplanting rondom de infiltratiesloot niet heeft aangebracht in afwachting van de rechtszaak.
4.3.5. Op bladzijde 8 van de conclusie van antwoord heeft Jansen door middel van foto’s en een afbeelding van de computertekening gesteld dat en hoe hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Daarnaast zijn door hem ter gelegenheid van de comparitie van partijen nog een aantal foto’s overgelegd die meer duidelijkheid geven over de ligging van de wadi en de verschillende soorten beplanting. De rechtbank overweegt dat uit al deze stukken het volgende blijkt:
ad 1 : reeds aan voldaan (zie 4.1.4)
ad 2: nog steeds niet voldaan is aan de afwisseling met solitaire bomen
ad 3: er niet voldaan is aan de verplichting de bomen af te wisselen met blokjes liguster
ad 4: reeds aan voldaan (zie 4.1.4)
ad 5: zich aan de voorzijde van de nieuwbouw een stuk grasland bevindt dat gedeeltelijk onder water staat.
Ten aanzien van de verplichting sub 6 kan uit de stukken niets worden opgemaakt.
4.3.6. Gelet op al het bovenstaande luidt de conclusie dat Jansen niet voldaan heeft aan zijn verplichtingen zoals die voortvloeien uit de met de gemeente gesloten overeenkomst, zelfs niet als de verschillende standpunten van partijen ten aanzien van de wel of niet gemeentelijke toestemming om de infiltratiesloot te verplaatsen naar de voorzijde van de nieuwbouw en de vraag of met de wel aangelegde infiltratiesloot voldaan wordt aan de strekking van de overeenkomst, dan wel het (gebrek aan) belang van de gemeente bij de locatie van de infiltratiesloot buiten beschouwing worden gelaten.
Verweer 2: opschortende werking overleg
4.4. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat Jansen tijdens de comparitie van partijen heeft erkend dat de realisatie van het beplantingsplan na het aangaan van de overeenkomst niet meer als onderdeel is benoemd in de overleggen tussen de gemeente en hem. Daarmee gaat zijn verweer dat deze overleggen opschortende werking hadden op zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet meer op. De rechtbank passeert dit verweer dan ook.
Verweer 3: BOM+ overeenkomst is nietig
4.5. volgens Jansen levert het vastleggen van zijn tegenprestatie in een privaatrechtelijke overeenkomst een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht op en is de overeenkomst daarom nietig. Ter onderbouwing wijst hij (onder andere) op hetgeen de Hoge Raad heeft bepaald in zijn Windmill-arrest (HR 26 januari 1990), ECLI:NL:HR:1990:4C0965. Daarop voortbouwend stelt hij dat uit het systeem van de WRO (oud) volgt dat wanneer de gemeente het treffen van bepaalde maairegelen noodzakelijk acht voor de aanvaardbaarheid van een ruimtelijk plan zoals in casu een
vrijstellingsbesluit, als uitgangspunt geldt dat die maatregelen als voorschriften aan de vrijstelling dienen te worden verbonden. Immers, artikel 10 WRO stelt als criterium “een goede ruimtelijke ordening”, waaraan elk ruimtelijk besluit dient te voldoen; hieruit volgt dat een bestemmingsplan, wijzigingsplan of vrijstellingsbesluit op zichzelf dient te voldoen aan het vereiste van een goede ruimtelijke ordening. Is dat niet het geval, dan is er in beginsel sprake van een onrechtmatig besluit. Gaten in die onrechtmatigheid kunnen niet worden opgevuld door het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst; dit zou immers betekenen dat de rechtmatigheid van een besluit afhankelijk is van de wilsovereenstemming van twee private partijen, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het legaliteitsvereiste, de rechtszekerheid en het motiveringsbeginsel. Jansen verwijst naar ABRvS 1 september 1992, AB 1993,400, ABRvS 21 september 2011, nr.201102507/1, r.o.2.7.2, de noot van Nijmijer bij ABRvS 3 september 2014, TBR 2014/187 en meer bij repliek genoemde jurisprudentie van de ABRvS waaruit volgens hem blijkt dat de Afdeling meermalen heeft geoordeeld dat een vanuit ruimtelijke aanvaardbaarheid noodzakelijke, aan een grondgebruiker op te leggen verplichting niet in een overeenkomst maar in een planregel of vergunningsvoorschrift thuishoort. Daarnaast ontbreekt in een dergelijk geval de mogelijkheid voór een derde om de gemeente te verzoeken handhavend op te treden indien een voor de vrijstelling ruimtelijk relevante voorwaarde niet wordt nageleefd door de aanvrager. Ook voor de aanvrager en houder van de vergunning betekent een dergelijke handelswijze een achteruitgang van zijn positie als het gaat om verkrijgen van rechtsbescherming: als de gemeente van oordeel is dat er niet (meer) wordt voldaan aan de voorwaarden uit de overeenkomst, wordt privaatrechtelijk in plaats van bestuursrechtelijk gehandhaafd. Waar bestuursrechtelijke handhaving met waarborgen is omkleed – vooraankondiging waarover zienswijzen kunnen worden ingediend, het stellen van een begunstigingstermijn om alsnog overeenkomstig de voorwaarden van de vergunning te handelen en vervolgens de mogelijkheid van bezwaar tegen het daadwerkelijke besluit tot handhaving – ontbreken deze als nakoming van de overeenkomst wordt gevorderd.
Uit de voorts door Jansen aangehaalde rechtspraak (ABRvS 15 februari 2012, nr.201107098/1 en ABRvS 22 mei 2013, nr.201203015/1 r.o. 9.2) volgt volgens hem dat aan ontheffing van het bestemmingsplan ook bij wijze van voorschrift de verplichting tot het realiseren en in stand houden van een beplantingsplan ten behoeve van een goede landschappelijke inpassing kan worden verbonden. Jansen concludeert dan ook dat het beplantingsplan, dat hij op grond van de BOM+ overeenkomst verplicht was aan te leggen en in stand te houden, volgens de gemeente – en de provincie, nu deze destijds in het kader van de WRO (oud) nog een verklaring van geen bezwaar tegen de vrijstelling diende af te leggen – noodzakelijk was voor de ruimtelijke aanvaardbaarheid van de bouw van de varkensstal, en dus dat de verplichting als voorschrift aan de vergunning/vrijstelling diende te worden verbonden. Het (provinciaal) BOM+ beleid is primair een ruimtelijk ordeningsinstrument (Jansen verwijst naar de desbetreffende passage van de POL uitwerking zoals hij die heeft overlegd als productie 1 bij antwoord) en dient dan ook primair bestuursrechtelijk te worden verankerd en toegepast. Met het haar ter beschikking staande publiekrechtelijk instrumentarium kan de gemeente een vergelijkbaar resultaat bereiken dat bovendien is omgeven met meer waarborgen voor de burger. De BOM+ overeenkomst doorkruist derhalve op onaanvaardbare wijze het stelsel van de WRO en is daarom nietig.
4.5.1. De gemeente citeert uit hoofdstuk 7.2 van de beleidsnota BOM+, zoals die door Jansen als productie 1 is overgelegd, en stelt dat daaruit volgt dat het destijds geldende provinciaal beleid inhield dat voor de medewerking door de gemeente/de provincie aan bedrijfsontwikkelingen in het buitengebied een tegenprestatie van de aanvrager werd verlangd, en dat daarvoor in dit beleid nadrukkelijk werd voorzien in de mogelijkheid van het aangaan van een (zogenaamde BOM+) privaatrechtelijke overeenkomst waarin deze tegenprestatie ook contractueel moest worden vastgelegd. Het citaat luidt: “Naast de publiekrechtelijke verankering en toepassing dient ook contractueel te worden vastgelegd welke tegenprestaties aan de orde zijn, hoe en binnen welke termijn die geëffectueerd zullen worden, de instandhouding en onderhoud daarvan en hoe de monitoring geregeld wordt. Aan de niet-nakoming zullen sancties worden verbonden.”.
Volgens de gemeente voldoet de overeenkomst die zij met Jansen heeft gesloten, hier volledig aan. Zij stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising in de zin van de door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie ontwikkelde doorkruisingsleer. Immers, de Hoge Raad heeft al een aantal malen geoordeeld over privaatrechtelijke overeenkomsten die zijn gesloten in het kader van de ruiterlijke ordening en hij heeft dergelijke overeenkomsten steeds rechtsgeldig geacht. De gemeente verwijst naar HR 6 december 1974, NJ 1975,325 en HR 23 mei 1986, NJ 1986,762. Daarnaast verwijst de gemeente naar HR 8 juni 1991, AB 1991, 659 (Kunst- en Antiekstudio Lelystad), waaruit volgens haar volgt dat ook het opnemen van voorwaarden in overeenkomsten waarin beperkingen ter zake het gebruik van gronden en opstallen worden neergelegd, en die verder gaan dan de in bestemmingsplan opgenomen beperkingen, door de Hoge Raad rechtsgeldig worden geacht, en het Chidda-arrest (HR 24 december 2004, AB 2005,58) waaruit blijkt dat het opnemen van voorwaarden omtrent grondgebruik en overeenkomsten, ongeacht of deze wel of niet verder gaan dan hetgeen op grond van het ruimtelijk ordeningsrecht is bepaald, geoorloofd zijn. Voorts haalt de gemeente een uitspraak van de rechtbank Roermond (ECLI:NL:RBROE:2009:BJ5883) aan alsmede een uitspraak van de ABRvS 31 december 2008, nr.20087436/1 en 200807436/2. Daarnaast betwist de gemeente dat uit de door Jansen aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling zou volgen dat het niet toegestaan zou zijn om een privaatrechtelijke overeenkomst zoals de BOM+ overeenkomst te sluiten. Uit die jurisprudentie blijkt niet, aldus de gemeente, dat zij exclusief van haar publiekrechtelijke bevoegdheden gebruik zou moeten maken om te verzekeren dat het beplantingsplan wordt gerealiseerd. Voor zover er in het onderhavige geval sprake zou zijn van doorkruising, stelt de gemeente dat er dan geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising; dat zou immers alleen aan de orde zijn wanneer er een uitdrukkelijk wettelijk verbod zou bestaan voor het privaatrechtelijk vastleggen van de verplichtingen tot nakoming van het beplantingsplan.
Van een dergelijk verbod is echter geen sprake. Evenmin geldt dat in het onderhavige geval uitsluitend de publiekrechtelijke weg is aangewezen, waardoor de privaatrechtelijke-weg is afgesloten. De WRO sluit het gebruik van privaatrecht niet uit en vormt, gezien haar inhoud en strekking, ook geen belemmering voor het gebruik van het civiele recht. Ook in het civiele recht heeft degene die de overeenkomst met de gemeente aangaat, voldoende rechtsbescherming. De gemeente verwijst in dit verband naar, HR 22 oktober 2003, ECLI:NL:HR:1993:ZC11107.
4.5.2. Bij dupliek heeft Jansen de door de gemeente aangehaalde civielrechtelijke jurisprudentie bestreden, – kort samengevat – gemotiveerd stellende dat die ziet op een andere rechtsverhouding dan wel niet-vergelijkbare gevallen. Ook de bestuursrechtelijke jurisprudentie heeft hij bestreden, – eveneens kort samengevat – stellende dat deze is verouderd en dat de Afdeling daarvan is teruggekomen. Daarnaast ontberen de uitspraken relevantie omdat de bestuursrechter enkel uitspraak doet op de gronden van het beroep en in de door de gemeente aangehaalde uitspraken geen beroep op de tweewegen/doorkruisingsleer is gedaan, zodat daarover ook geen oordeel is gegeven. Met betrekking tot de stelling van de gemeente dat als al sprake zou zijn van een doorkruising, deze niet onaanvaardbaar is omdat er geen wettelijk verbod is voor het gebruik van privaatrecht, zet Jansen daar tegenover dat (het antwoord op – toevoeging rechtbank) de vraag of een doorkruising onaanvaardbaar is, daar niet van afhankelijk is, maar dat juist als de wet zich niet uitlaat over de toelaatbaarheid van privaatrecht, bezien moet worden of dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising oplevert. Bekeken moet worden of de gemeente met het gebruik van haar publiekrechtelijke bevoegdheden een vergelijkbaar resultaat kan bereiken en naar de mate waarin en de wijze waarop de belangen van de burger daarbij zijn gewaarborgd. Nu met het gebruik van publiekrecht hetzelfde resultaat kan worden bereikt en gezien de mate waarin de belangen van de burger daarbij worden beschermd, moet de conclusie zijn dat het gebruik van een dergelijke overeenkomst de WRO op onaanvaardbare wijze doorkruist en de overeenkomst derhalve nietig is.
4.5.3. De rechtbank oordeelt als volgt.
Allereerst stelt de rechtbank vast dat zij ex-tunc dient te toetsen. Dat betekent dat in beginsel de stellingen van partijen beoordeeld, en de daaruit voortvloeiende rechtsvraag beantwoord, moeten worden naar de juridische stand van zaken zoals die was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en het verlenen van de bouwvergunning/vrijstelling. Slechts in uitzonderingsgevallen kan er reden zijn om daarvan af te wijken, zoals bijvoorbeeld in het geval van anticipatie op een reeds aangekondigde wet of weergave in een rechterlijke uitspraak van wat destijds reeds geldend recht was. Nu, zoals reeds eerder overwogen, de datum waarop de overeenkomst daadwerkelijk is gesloten, niet uit de stukken valt op te maken, en voorts de overeenkomst onlosmakelijk is verbonden met het verlenen van de bouwvergunning/vrijstelling, zal de rechtbank als toetsmoment de datum van verlening van die bouwergunning/vrijstelling/ aanhouden. Dit is 6 juni 2008 (zie r.o.2.2). Hieruit volgt reeds dat de rechtbank op door partijen genoemde uitspraken van de bestuurs- en civiele rechter van na die datum in beginsel geen acht kan slaan.
4.5.3. Gelijk Jansen stelt is de zogenaamde doorkruisingsleer die de Hoge Raad heeft uiteen gezet in het reeds door Jansen aangehaalde Windmill-arrest uit 1990 van toepassing. Met Jansen is de rechtbank van oordeel dat de gemeente, waar zij stelt dat dit leerstuk niet van toepassing is, dit leerstuk verkeerd uitlegt. De Hoge Raad formuleert in dit arrest een abstracte formule aan de hand waarvan de (civiele) rechter de toelaatbaarheid van privaatrecht door de overheid moet toetsen: “Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling , een vergelijkbaar resultaat zal bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.”.
De rechtbank stelt vast dat de gemeente (of in voorkomend geval van delegatie, het college van B&W), op grond van de WRO als taak had zorg te dragen voor een goede ruimtelijke ordening. De eerste vraag die dan ook beantwoord dient te worden is of de gemeente ten tijde van genoemd toetsmoment de mogelijkheid had om de verplichting van Jansen tot aanleg en handhaving van beplanting bestuursrechtelijk vast te leggen en handhaven. Zij overweegt in dat kader dat al vóór de uitspraak Linderveld (ABRvS 22 maart 2006, BR 2006/115) de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State (verder: de Afdeling) voorwaardelijke verplichtingen aanvaardbaar heeft geacht. De rechtbank verwijst onder meer naar ABRvS 11 januari 2000, Gst 2000,7123,7 en ABRvs 23 april 2003, nr. 200204328/1. Onder voorwaardelijke verplichtingen dient in dit verband te worden verstaan een voorschrift in een bestemmingsplan dat de grondgebruiker pas verplicht tot uitvoeren van hetgeen in het bestemmingsplan is bepaald, op het moment dat hij op eigen initiatief een door het bestemmingsplan toegestane wijziging in de gebruiksvorm aanbrengt. Daarnaast noemt de Afdeling in de reeds aangehaalde Linderveld uitspraak de mogelijkheid van het opnemen van compenserende maatregelen in bouwvoorschriften, zodanig dat deze maatregelen moeten zijn getroffen alvorens de bouwvergunning kan worden verleend. Uit het arrest Alkemade/Hornkamp (NJ 1998, 588) volgt dat de bevoegdheden die de WRO aan een gemeente verleende, (alleen) strekten tot de behartiging van haar planologische belangen, en voorts, dat ingevolge art. 19 lid I laatste volzin, in verbinding met art. 15 lid 3 WRO aan de vrijstelling, bedoeld in art. 19, (slechts) voorwaarden verbonden konden worden ter bescherming van de belangen ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het bestemmingsplan zijn opgenomen. Derhalve is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een publiekrechtelijke regeling waarbij de overheid ter behartiging van het belang van een goede ruimtelijke ordening, bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, waaronder het verbinden van voorschriften aan een vrijstellingsbesluit. Daarmee is de vraag bevestigend beantwoord: de gemeente had derhalve ten tijde van genoemd toetsmoment de mogelijkheid om de verplichting van Jansen tot aanleg en handhaving van beplanting bestuursrechtelijk vast te leggen en handhaven.
4.5.3.2 Vervolgens is, gelet op de hierboven weergegeven doorkruisingsleer, aan de orde de vraag of de gemeente die belangen (i.c. dus die van een goede ruimtelijke ordening) ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheid tot het sluiten van een overeenkomst naar burgerlijk recht. Daarbij dient allereerst te worden vastgesteld dat uit de WRO niet blijkt of de privaatrechtelijke weg begaanbaar is, nu deze zich daar expliciet noch impliciet over uitlaat. Dat wil echter niet – al dan niet à contrario, zoals Jansen bij antwoord betoogt – zeggen dat de WRO moet worden opgevat als een gesloten stelsel, dat gebruik van privaatrecht niet toestaat. Anderzijds kan in dit geval ook niet worden uitgegaan van hetgeen de Hoge Raad in de (door de gemeente ook aangehaalde) arresten Kunst- en Antiekstudio Lelystad en Chidda/gemeente Amsterdam heeft geoordeeld; in de rechtspraak en de literatuur is de algemene opvatting over deze arresten immers dat de Hoge Raad in deze arresten om rechtspolitieke redenen extensief interpreteert (de rechtbank verwijst voor een overzicht naar “De praktijk van de tweewegenleer” door mr. M.C.W.C.M. Theunisse, Amersfoort: Celsus, 2015,blz.76 e.v.). Daarnaast is in deze arresten – zoals Jansen ook terecht opmerkt – sprake van een andere, niet vergelijkbare casus: in beide gevallen maakte de gemeente gebruik van de haar als eigenares toekomende bevoegdheid om een gebruiksbeperkende bepaling op te nemen. De rechtbank beantwoordt de vraag of uit de wet blijkt of de privaatrechtelijke weg begaanbaar is dan ook ontkennend, in die zin dat de wet daarover geen uitsluitsel biedt.
4.5.3.3. Vervolgens dient te worden getoetst of in het onderhavig geval het gebruik van privaatrecht het publiekrecht niet op onaanvaardbare wijze doorkruist, aan de hand van de door de Hoge Raad in zijn Windmill-arrest weergegeven criteria.
inhoud en strekking van de regeling
Met betrekking tot de inhoud en de strekking van de WRO werd hierboven reeds overwogen dat het gaat een publiekrechtelijke regeling waarbij de overheid ter behartiging van het belang van een goede ruimtelijke ordening bepaalde bevoegdheid en zijn toegekend, waaronder het verbinden van voorschriften aan een vrijstellingsbesluit. Uit de overweging van de privaatrechtelijke overeenkomst maakt de rechtbank op dat hetgeen de gemeente beoogde te bereiken, namelijk het aanleggen en in stand houden door Jansen van beplanting rondom de door hem nieuw te bouwen varkensstal, werd ingegeven door een goede landschappelijke inpassing van de varkensstal, derhalve een belang van goede ruimtelijke ordening. De varkensstal sic paste niet in het geldende bestemmingsplan, en met de aanleg ervan kon alleen worden ingestemd indien daar een passende verbetering van de omgevingskwaliteit tegenover stond. Derhalve valt hetgeen in de privaatrechtelijke overeenkomst tussen partijen is geregeld, onder de inhoud en de strekking van de publiekrechtelijke regeling, in casu de WRO. Daarbij komt dat de gemeente weliswaar in haar stellingen het provinciaal beleid aanhaalt waarin wordt vermeld dat naast de publiekrechtelijke verankering en toepassing ook contractueel dient te worden vastgelegd wat de tegenprestaties zijn, maar dat zij niet heeft gesteld noch aangetoond dat van publiekrechtelijke verankering en toepassing ook sprake is. Zij heeft slechts het standpunt ingenomen dat het vastleggen van een verplichting tot aanleg en handhaving van beplanting in een privaatrechtelijke overeenkomst was toegestaan. Daarmee kan de rechtbank óok niet beoordelen of sprake is van een complementaire privaatrechtelijke overeenkomst, welke constructie de Afdeling ten tijde van het toetsmoment in bepaalde gevallen pleegde toe te staan.
bescherming burgers door publiekrechtelijke regeling
Met betrekking tot de wijze waarop en de mate waarin in het kader van de publiekrechtelijke regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht, overweegt de rechtbank dat de mate van rechtsbescherming waarin de WRO ten opzichte van een privaatrechtelijke overeenkomst voorzag, aanmerkelijk verschilde. Zo was niet alleen de positie van de burger die contractspartij is verschillend – de rechtbank komt daar hieronder op terug – maar zeker ook die van derden die geen partij waren bij de overeenkomst, maar wel een (bestuursrechtelijk) belang daarbij hadden. Waar de regels van de WRO eenieder bonden, gold en geldt dat niet voor een privaatrechtelijke overeenkomst; voor zover de derde al weet had van de overeenkomst, kon hij de inhoud daarvan niet beïnvloeden. Dat was wezenlijk anders bij de totstandkoming van een bouwvergunning/vrijstelling; op grond van de WRO diende een inzageprocedure te worden gevolgd waarbij eenieder zijn zienswijzen kenbaar kon maken en derhalve inspraak voor eenieder was gewaarborgd, en daarmee ook weging van eenieders belangen. ook ten aanzien van de handhaving is een verschil vast te stellen; waar de derde geen civielrechtelijke actie tot nakoming had, kon hij bestuursrechtelijk wel verzoeken om handhaving.
Met betrekking tot de rechtspositie van Jansen stelt de rechtbank vast dat uit de bouwvergunning/vrijstelling – welke als productie 3 door hem is ingebracht – blijkt dat de ruimtelijke onderbouwing door DLV bijlage is bij het besluit tot bouwvergunning/vrijstelling. Deze ruimtelijke onderbouwing verschilt echter van de versie die door Jansen als productie 2 is ingebracht en een uitgebreider bedrijfsontwikkelingsplan betreft, gedateerd 23 maart 2007 . Bij gebrek aan betwisting door de gemeente van de stelling van Jansen neemt de rechtbank aan dat dit (productie 2j de onderbouwing door DVL van de aanvraag tot vrijstelling is. Hiervan maakt als bijlage 4 deel uit het beplantingsplan met pagina’s 26 tot en met 42. De versie die als bijlage bij het besluit is gevoegd (productie 3) is echter gedateerd augustus 2007 en vermeld op pagina 19 onder het kopje “Planschaderisico-Analyse” dat “de bebouwing wordt ingepast in heilandschap middels de compensaties op het gebied van landschap, water en omschreven in het plan. Dit is geborgd in een privaatrechtelijke overeenkomst.”. Opmerkelijker is echter dat het beplantingsplan niet is terug te vinden in de versie die als bijlage van het besluit geldt. Daarnaast is de privaatrechtelijke overeenkomst die wel achter de versie behorende bij het besluit is opgenomen – maar waarvan niet duidelijk is of deze onderdeel uitmaakt van die versie – niet door partijen ondertekend. De getekende versie van de overeenkomst tenslotte, zoals die door de gemeente als productie 1 is overlegd, zou volgens de tekst van de overeenkomst als bijlage hebben het bedrijfsontwikkelingsplan van DVL d.d. januari 2005, terwijl (slechts) zijn bijgevoegd pagina’s 36 tot 41 van het als bijlage 4 bij de versie van 23 maart 2007. Nog afgezien van het feit dat dit alles voor een niet juridisch geschoold persoon als Jansen bijzonder onoverzichtelijk en onduidelijk moet zijn, stelt de rechtbank op grond van bovenstaande vast dat de verplichting tot aanleg en instandhouding van beplanting en infiltratiesloot door Jansen geen deel uitmaakt van het vrijstellingsbesluit. Mede gelet op het rechtszekerheidsbeginsel is de rechtbank echter van oordeel dat uit het besluit zelf duidelijk moet zijn welke voorwaarden daaraan zijn verbond en, zodat voor de belanghebbende ook duidelijk of hij tegen het besluit bezwaar (kan en) moet maken teneinde te voorkomen dat een bepaalde voorwaarde , zoals in dit geval de beplantingsverplichting, als onderdeel van het besluit formele rechtskracht verkrijgt. Daarbij laat de rechtbank het verweer van Jansen dat hij door de gemeente gedwongen werd om de overeenkomst aan te gaan, welk verweer door de gemeente is bestreden; nog buiten beschouwing. Tenslotte dient naar oordeel van de rechtbank ook de rechtsmachtverdeling als aspect te worden betrokken: waar de burgerlijk rechter, zoals in casu het geval, bevoegd is om een vordering tot nakoming uit de privaatrechtelijke overeenkomst te beoordelen, is het de vraag of hijlzij de bestuursrechtelijke context en betekenis van de privaatrechtelijke overeenkomst meeweegt zoals de Afdeling dat zou doen.
Conclusie
Dit alles brengt de rechtbank, in samenhang gelezen met de laatste overweging van de Hoge Raad in zijn Windmill-arrest, namelijk dat voorts van belang is of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg, tot het oordeel dat voor het door de gemeente gebruikmaken van de privaatrechtelijke weg in onderhavig geval geen plaats was, nu deze de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist.
4.5.3.4 De rechtbank is zich bewust van de – eveneens door de gemeente aangehaalde – uitspraken van de voormalige rechtbank Roermond (bestuursrecht) van 18 augustus 2009 (ECLI:NL:RBROE:2009:BJ5883) en van de Afdeling van 31 december 2009, nr. 20080743 In het geval dat de bestuursrechter beoordeelde, ging het om een vrijstelling ex 19 lid 2 WRO, waarbij vrijstelling werd verleend voor de nieuwvestiging van een intensieve veehouderij, omdat het vigerende bestemmingsplan niet voorzag in een agrarisch bouwblok. Uit de uitspraak blijkt niet of een BOM+ overeenkomst tussen gemeente en vergunninghouder was gesloten, terwijl een derde-belanghebbende beroep instelde tegen het verlenen van de vrijstelling. Slechts in de allerlaatste overweging overweegt de rechtbank:
“Met betrekking tot de aangevoerde beroepsgrond dat de uitvoering van het beplantingsplan niet afdwingbaar is, oordeelt de rechtbank dat afdwingbaarheid in het onderhavige geval voldoende is verzekerd nu in het bij het bestreden besluit gehandhaafde primaire besluit van 14 mei 2008 expliciet is bepaald dat zowel het beplantingsplan d.d. augustus 2006 als de op 9 april 2007 gesloten “Garantieovereenkomst Bouwkavel op Maat Plus” onderdeel uitmaken van de verleende vrijstelling.”. Naar het oordeel van de rechtbank is deze uitspraak niet toepasbaar op onderhavige casus, nu in de in casu verleende vrijstelling/bouwvergunning een dergelijke expliciete bepaling niet is terug te vinden; de rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierboven heeft overwogen.
In genoemde uitspraak van de Afdeling overweegt hij (inderdaad) dat “het college in navolging van burgemeester en wethouders heeft kunnen betogen dat het sluiten van een BOM+ overeenkomst toelaatbaar is en dat erop toe gezien zal worden dat belanghebbende de overeenkomst nakomt. Zo nodig zal dit worden afgedwongen. (…) De Afdeling is van oordeel dat het college in redelijkheid heeft kunnen stellen dat hetgeen in de BOM+ overeenkomst is overeengekomen voldoende duidelijk is en dat de nakoming ervan is gewaarborgd.”. De rechtbank is evenwel van oordeel dat, gelet op al hetgeen zij hierboven heeft overwogen, het oordeel van de Afdeling in aangehaalde uitspraak niet zodanig is gemotiveerd, dat zij dit oordeel in casu kan volgen.
4.6. Nu uit al het bovenstaande volgt dat het gebruikmaken van de privaatrechtelijke weg de publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist, luidt de conclusie dat de overeenkomst ex artikel 3:40 BW nietig is. De rechtbank zal de vordering dan ook afwijzen. Alle overige stellingen en weren kunnen onbesproken blijven.
4.7. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
[1] Om redenen van privacy is de echte naam van gedaagde weggelaten.
