Vooralsnog lijkt het erop dat de Hema en de Bijenkorf het hoofd boven water hebben kunnen houden na tijden van economisch zwaar weer. Een tactische beslissing in de bedrijfsvoering van beide grootmachten uit 2005 pakte recent echter anders uit dan verwacht.
Tactische beslissing
In een poging om kapitaal vrij te maken werd in 2005 besloten om diverse warenhuizen en parkeergarages van de Hema en de Bijenkorf te verkopen. Dit vastgoed werd ondergebracht in speciale vastgoedvennootschappen, waarvan de aandelen in handen waren van vastgoedbelegger IEF. Hema en Bijenkorf huurden het vastgoed vervolgens terug. Een zogenaamde ‘sale and lease back’ constructie.
Tijdens de onderhandelingen over de inhoud van de huurcontracten dwongen de Hema en de Bijenkorf een voorkeursrecht af, zodat zij – wanneer de nieuwe eigenaar van plan was om het vastgoed te verkopen – als eerste in aanmerking zouden komen voor aankoop van het vastgoed.
Voorkeursrecht ≠ koopoptie
Het voorkeursrecht moet niet verward worden met de koopoptie. Een voorkeursrecht houdt in dat wanneer de eigenaar besluit over te gaan tot verkoop, hij verplicht is om degene met het voorkeursrecht eerst in de gelegenheid te stellen te kopen. Partijen moeten dan nog onderhandelen en bekijken of zij eruit kunnen komen.
De koopoptie is wezenlijk anders. Partijen hebben dan bij het overeenkomen van de koopoptie al onderhandeld over de condities waaronder de verkoop zal plaatsvinden en zal de koopovereenkomst tot stand komen zodra degene met de koopoptie aangeeft te willen kopen.
Bij de Hema en de Bijenkorf ging het om een voorkeursrecht en niet om een koopoptie.
Aandelentransactie
Tot zover nog niets aan de hand zou men zeggen, ware het niet dat IEF in 2015 aangaf de aandelen in de vastgoedvennootschappen over te zullen gaan dragen aan een derde. De Hema en de Bijenkorf protesteerden tegen deze aandelentransactie, omdat volgens hen deze aandelentransactie de facto zou leiden tot een wisseling van eigendom ten aanzien van het vastgoed en dus in strijd was met hun voorkeursrecht.
De Hema en de Bijenkorf startten in diverse steden procedures. De Rechtbanken in Den Haag en Rotterdam spraken zich als eerste uit over de vraag of de aandelentransactie in strijd was met het voorkeursrecht. Deze Rechtbanken stelden de Hema en de Bijenkorf in het ongelijk, omdat volgens de Rechtbanken de bepalingen uit de huurcontracten, waarin het voorkeursrecht was opgenomen, zagen op een eigendomsoverdracht van het vastgoed en niet op de situatie van een aandelentransactie.
Onlangs heeft ook de Rechtbank in ’s-Hertogenbosch uitspraak gedaan. Helaas voor de Hema was haar oordeel gelijk aan dat van de Rechtbanken in Den Haag en Rotterdam. De aandelentransactie is niet in strijd met het voorkeursrecht, aldus de rechtbanken.
Tot slot
Uit deze rechtspraak blijkt maar weer hoe belangrijk het is om een juiste formulering te gebruiken in contracten wil men niet later alsnog achter het net vissen. In het geval van de Hema en de Bijenkorf was niet voorzien in de situatie van een ‘change of control’, hetgeen hen duur is komen te staan.
Caren Schipperus
