In blog 1 heb ik 3 piketpaaltjes uitgezet voor opdrachtgevers die circulaire principes in hun bouwopdracht willen opnemen.
In blog 2 heb ik de principes van het aanbestedingsrecht toegelicht.
Rechtspraak
In deze derde blog bespreek ik 7 uitspraken van rechtbanken waarin is geoordeeld over aanbestedingsgeschillen waarin circulariteit een rol heeft gespeeld. Deze geschillen betreffen steeds kort geding procedures, gestart ná een gunning.
Geen enkele zaak heeft betrekking op vastgoed. De onderwerpen zijn gladheidsbestrijdingsmaterieel, bedrijfskleding, infrastructuur en catering.
Ik bespreek deze uitspraken vanuit het oogpunt dat ik opdrachtgever wil helpen om bij toekomstige aanbestedingen, circulariteit op een effectieve manier op te nemen.
Uitspraak 1[1] “ongelijk speelveld”
Een aanbesteder wilde nieuw gladheidsmaterieel bestellen en stelde het oude materieel beschikbaar om hergebruik te bevorderen. Op zich een nobel doel, maar het leidde ertoe dat de bestaande leverancier die het oude materieel gemaakt had, een voordeel had boven andere inschrijvers, omdat hij als enige het oude materieel kende.
In de procedure oordeelt de rechter dan ook dat de opdrachtgever het gelijke speelveld niet heeft geborgd.
Aandachtspunten
Ik haal nog twee andere aandachtspunten uit deze uitspraak. Deze slaan terug op piketpaal 1 uit blog 1:
Het doel van circulariteit was door de aanbesteder heel ruim omschreven:
- Het behouden en verminderen van gebruik van (primaire) grondstoffen en fossiele energie;
- Het voorkomen van negatieve externe effecten, zoals water-, lucht- en bodemvervuiling en geluidshinder, klimaatverandering, toxinen, congestie, en negatieve effecten op de gezondheid.
Te ruime doelstelling
Naar mijn mening is dit een te ruime doelstelling. Deze uitgebreide doelstelling maakt het opstellen van toetsingscriteria voor inschrijving of gunning, zeer complex. Met een dergelijke doelstelling is niet voor iedereen duidelijk wat er wordt verwacht (zie het transparantiebeginsel uit blog 2). Het is voer voor discussie bij de rechter.
Zie tip 1 aan het einde van deze blog.
Uitspraak 2[2] “concrete doelen, subjectieve elementen”
Ook deze uitspraak gaat over gladheidsbestrijdingsmaterieel.
De aanbesteder heeft in deze kwestie veel scherper dan in de vorige uitspraak aangegeven welke (circulaire) doelen men wilde bereiken:
- Reductie: voorkomen van verspilling van (virgin) materialen (en CO²)
- Levensduurverlenging/ hoogwaardig hergebruik
- Recycling
Hoe-vragen
Vervolgens is aan de inschrijver gevraagd om een concreet plan van aanpak te maken waarin een groot aantal (korte) “hoe” vragen beantwoord moeten worden. De vragen zijn concreet gericht op de doelen die de aanbesteder wilde bereiken. Het was zo voor de inschrijver duidelijk wat er van hem of haar werd verwacht.
Subjectiviteit
Er sluipt natuurlijk altijd enige subjectiviteit in het beoordelen en waarderen van de antwoorden op de gestelde “hoe-vragen”. Dit wordt door de rechter vaak geaccepteerd.
Zie tip 2 aan het einde van deze blog.
Uitspraak 3[3] “innovatieve inschrijver”
Het Rijksvastgoedbedrijf (RVB) wilde een nieuwe weg laten aanleggen. In het bestek zijn de minimale duurzaamheidseisen opgenomen voor asfalt. Deze eisen zijn afkomstig van BouwCirculair en zijn bekend onder de naam ‘moederbestek duurzaam asfalt‘.
Het RVB wilde een asfaltmengels op het aspect duurzaamheid kunnen vergelijken door te streven naar een zo laag mogelijke MKI-waarde zonder verlies van kwaliteitseisen.
Een aannemer schreef in die een eigen asfaltmengsel had ontwikkeld met een uiterst lage MKI. Hier werd tegenop gekomen door een andere inschrijver die vond dat de eisen onduidelijk waren. Daar ging de rechter niet in mee.
Innovaties versnellen!
Uit deze uitspraak wil ik uitlichten dat grote aannemers inmiddels volop experimenteren met de inzet van bouwstoffen of materieel waarmee grote stappen kunnen worden gezet in het reduceren van grondstoffengebruik of emissies.
Ik adviseer een opdrachtgever om bij de voorbereiding van een aanbesteding, onderzoek te doen naar deze ontwikkelingen. Alhoewel aanbesteden gericht op één bepaalde aannemer in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, kunnen reeds door de markt ontwikkelde producten of technieken het bereiken van de doelen van de opdrachtgever wel versnellen.
Zie tip 3 aan het einde van deze blog.
Uitspraak 4[4] “keurmerk”
Een aanbesteder dienst wil circulaire bedrijfskleding inkopen. Inschrijvers dienden in hun plan van aanpak voorstellen te doen ten aanzien van het waardebehoud van circulaire kledingstukken tijdens en na gebruik en in de regievoering van het kringloopproces.
De inschrijver die de opdracht gegund had gekregen, stelde in zijn plan van aanpak dat hij aangesloten was bij een organisatie die een concept voor hoogwaardig hergebruik had ontwikkeld met een integrale ketenbenadering, waarvoor ook een fee werd betaald.
De teleurgestelde inschrijver spande een procedure aan en stelde dat de inschrijver die er met de buit vandoor was gegaan, niet aan de eisen van het betreffende concept kon voldoen. Alhoewel hij inhoudelijk misschien een punt had, was hij niet ontvankelijk (te laat).
Zie tip 4 aan het einde van deze blog.
Uitspraak 5[5] “controleplicht”
In deze uitspraak gaat het opnieuw over circulaire bedrijfskleding. Dezelfde teleurgestelde inschrijver die in de vorige procedure niet ontvankelijk was, was dat in deze wel en met succes.
Opnieuw heeft deze gemotiveerd gesteld dat de inschrijver aan wie de opdracht gegund was, bepaalde stellingen omtrent de circulaire eigenschappen van diens inschrijving, niet kon waarmaken. De aanbesteder was niet erg kritisch en ook niet erg toeschietelijk in het verstrekken van informatie over hun beoordeling. De rechter maakte daar korte metten mee: de aanbesteder moet, zeker als daar aanleiding toe is, kritische vragen over de kwaliteit van de inschrijver op essentiële punten (zoals in dit geval de circulariteit van kleding) niet uit de weg gaan, maar zelf onderzoek doen.
Zie tip 5 aan het einde van deze blog.
Uitspraak 6[6] “circulaire catering”
In deze casus geeft een aanbesteder in een beschrijvend document van inkoop tot afval aan waar men aan denkt bij “circulaire catering”. De aanbesteder heeft hier zelf aan de voorkant concreet nagedacht welke elementen van het cateringbedrijf voor circulariteit in aanmerking komen.
Samenwerking
Vervolgens is de aanbesteder duidelijk over waar men naar op zoek gaat:
Aanbesteder wil Inschrijvers uitdagen om zich te onderscheiden op de kwalitatieve criteria, duurzaamheid, gezondheid, sociaal ondernemerschap en op het toepassen van circulariteit. Aanbesteder is op zoek naar een Opdrachtnemer die circulariteit, in nauwe samenwerking met de Opdrachtgever, stapsgewijs weet te ontwikkelen naar de meest circulair haalbare oplossingen en ideeën, passend binnen het beschikbare budget. Toezeggingen dienen door Inschrijver gestand te worden gedaan. Deze zullen worden gebruikt om na gunning de KPI’s samen te definiëren.
Subjectieve elementen
Uiteindelijk rolt hier een gunning uit die wederom beoordelingen kent met bepaalde subjectieve elementen. In de procedure wordt het door de teleurgestelde inschrijver heel technisch gemaakt. De rechter brandt zijn vingers daar niet aan. De gunning blijft in stand.
Zie tip 6 aan het einde van deze blog
Uitspraak 7[7] “uitvoeringseis duurzaam hout”
De laatste uitspraak heeft betrekking op de aanbesteding van circulair kantoormeubilair. In dit geval ging de discussie over de vraag of de eis met betrekking tot duurzaam hout een uitvoeringseis was (te beoordelen tijdens de levering) of dat het voldoende was dat de inschrijver over certificaten beschikte. Het ging om het eerste, want het was voor de aanbesteder niet zozeer relevant of de leverancier gecertificeerd was, als de producten dat maar waren.
Zorgvuldigheid
Dit was met name een kwestie van zorgvuldig formuleren. De gunning bleef in stand.
Zie tip 7 aan het einde van deze blog
7 Tips voor opdrachtgevers
Tot slot van deze blog, 7 tips voor opdrachtgevers / aanbesteders:
- Voorkom een circulair zwembad: zorg dat de circulaire doelen die de opdrachtgever wil bereiken, voor de inschrijver geen zwembad vol met idealen is.
- Serveer circulaire SMARTies: formuleer circulaire doelen zo SMART mogelijk. Dat de beoordeling enige subjectiviteit zal kennen, wordt door de rechter meestal gebillijkt.
- Wees alert op circulaire slimmerds! Er zijn al veel ondernemers actief met innovaties om circulair, biobased of op een andere manier duurzamer te werken. Doe er je voordeel mee.
- Hoed u voor circulaire praatjesmakers: er is een wildgroei aan concepten, convenanten en organisaties die keurmerken of andere systemen hanteren om duurzaamheid of circulariteit te borgen. Deze markt is niet (of beperkt) gereguleerd. Wees alert als de marketingafdeling heeft meegeschreven aan een inschrijving.
- In het verlengde van tip 4: circulaire controle is belangrijk, zeker als andere inschrijvers kritische vragen stellen.
- Circulaire co-creatie: circulariteit staat nog in de kinderschoenen. Aanbesteders met lef zoeken creatieve inschrijvers om samen duurzame doelen te bereiken. Mét duidelijke KPI’s, een afgebakend budget en ook het naleven van tip 4 en 5: als inschrijvers iets beloven, moeten ze het ook waarmaken.
- Circulaire eisen: aan de inschrijver, of aan de uitvoering? Wees duidelijk, dan ben je bij de rechter snel klaar.
Tot slot
Als je vragen hebt over deze blog, kun je altijd contact opnemen met mij of met één van mijn collega’s.
Caren Schipperus
Na deze derde blog, volgt de vierde en laatste blog over het gelijkwaardige oplossingen onder het Bouwbesluit.
