Het is erg eenvoudig om met een camera of telefoon een (zelf)portret te maken. Foto’s en video’s worden veelvuldig en razendsnel verspreid via social media. In beginsel ben je auteursrechthebbende van foto’s die je zelf hebt gemaakt (zie deze eerdere blog voor uitzonderingen hierop). Het staat je dus in principe vrij deze foto’s op social media te plaatsen. Hoe zit dat als er iemand anders herkenbaar op de foto staat? In dat kader is het portretrecht relevant.
Het portretrecht betreft de rechten die een geportretteerde heeft met betrekking tot het openbaarmaken van het portret dat van hem is gemaakt.
Wat is een portret?
Een portret is een afbeelding waarop iemand kan worden herkend, zelfs als diens gelaat niet is afgebeeld. Een karakteristieke lichaamshouding kan daarbij bepalend zijn. Het is niet van belang op welke wijze het portret is gemaakt: het kan geschilderd, getekend, gefotografeerd of op andere wijze zijn vormgegeven. Ook een karikatuur is een portret: de geportretteerde is er immers in te herkennen. Het portretrecht blijft in stand tot 10 jaar na het overlijden van de geportretteerde.
Auteurswet
De regels van het portretrecht zijn ondergebracht in de Auteurswet. Portretrecht en auteursrecht zijn nauw met elkaar verbonden. In de Auteurswet wordt onderscheid gemaakt tussen portretten die zijn gemaakt in opdracht en niet in opdracht gemaakte portretten.
In opdracht gemaakt portret
Er is sprake van een in opdracht gemaakt portret op het moment dat een persoon iemand de opdracht geeft tot het maken van een portret. Hierbij kan worden gedacht aan een fotograaf die is ingehuurd om foto’s te maken.
De maker van het portret, bijvoorbeeld de fotograaf, heeft het auteursrecht op de door hem gemaakte foto’s. De geportretteerde heeft het portretrecht op deze foto’s. Voor openbaarmaking (het ter beschikking stellen aan het publiek) van een portret is dan ook de toestemming vereist van zowel de fotograaf als de geportretteerde. De geportretteerde heeft wel het recht het portret te verveelvoudigen, zonder toestemming van de auteursrechthebbende (de maker van het portret). Onder verveelvoudigen valt onder andere het maken van kopieën. Wanneer er meerdere personen op het portret staan dan is voor het verveelvoudigen ook hun toestemming vereist.
De maker van het portret (bijvoorbeeld de fotograaf of de tekenaar) of een willekeurige derde mag het portret dus pas openbaar maken op het moment dat er toestemming is van de geportretteerde. Indien er meerdere personen zijn geportretteerd heeft de maker toestemming van hun allemaal nodig voor het openbaar maken van het portret.
Op portretten gemaakt in opdracht zijn de regels van artikel 19 en 20 van de Auteurswet van toepassing.
Het zonder toestemming openbaarmaken van een portret, is een overtreding (art. 35 auteurswet). Bovendien levert dit een inbreuk op het portretrecht op, op grond waarvan de inbreukmaker schadeplichtig is.
Niet in opdracht gemaakt portret
De meeste geschillen doen zich voor in het geval een portret niet in opdracht is gemaakt. Hierbij kan men denken aan een foto die door een ander dan de gefotografeerde persoon openbaar wordt gemaakt, door deze bijvoorbeeld te delen op social media.
Redelijk belang
In beginsel kan vrij worden gepubliceerd, tenzij een zogenoemd redelijk belang van de geportretteerde zich hiertegen verzet. Is er geen sprake van een opdracht, dan mag de geportretteerde op grond van zijn portretrecht openbaarmaking van zijn portret tegengaan als hij daar een redelijk belang tegen aan kan voeren. Onder een redelijk belang kan worden verstaan een privacybelang maar ook een exploitatiebelang. Dit is geregeld in artikel 21 van de Auteurswet.
Bij privacy gaat het om de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het privacybelang zal moeten worden afgewogen tegen het recht op vrijheid van meningsuiting van degene die het portret heeft gepubliceerd. De omstandigheden van het geval zullen moeten bepalen welk belang zwaarder weegt.
Bij een exploitatiebelang kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het belang van een bekend persoon die openbaarmaking van zijn portret zelf commercieel wil exploiteren, bijvoorbeeld voor reclamedoeleinden. Dit recht van de geportretteerde is vastgelegd in artikel 21 van de Auteurswet.
In de praktijk
Dat ook een lookalike kan kwalificeren als portret, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad ( ECLI:NL:HR:2022:621) eerder dit jaar in de kwestie Max Verstappen / Picnic. Of openbaarmaking daarvan toelaatbaar is, moet door het Hof nog worden beoordeeld. Daarbij wordt dus gekeken of privacybelangen onevenredig zijn geschonden of commerciële belangen van de geportretteerde zijn geschaad.
Overeenkomst
Het is evenwel mogelijk toestemming aangaande publicatie en verveelvoudiging van een portret schriftelijk vast te leggen in een overeenkomst. Dat kan bijvoorbeeld tussen werkgever en werknemer, indien de werknemer gevraagd wordt voor een reclamecampagne. Vaak is voor het gebruik van een beschermd portret een vergoeding verschuldigd, een zogeheten royalty. Ook is het mogelijk contractueel vast te leggen wie de eigendom heeft van de dragers waarop afbeeldingen van de geportretteerde staan, bijvoorbeeld de foto’s of tekeningen.
Als hoofdregel geldt dat indien de geportretteerde toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, daarmee afstand wordt gedaan van een beroep op artikel 21 Auteurswet. Van toestemming is evenwel in beginsel slechts sprake bij expliciete instemming (dan wel onder omstandigheden impliciet). Schriftelijke vastlegging is derhalve raadzaam.
Privacy
Het portretrecht is ook van belang in het kader van de privacy. Ook een foto van een duidelijk herkenbaar persoon, vormt een persoonsgegeven in de zin van de AVG. Deze mogen dus niet zomaar worden vastgelegd.
