Op 20 december jl. heeft de (voorzieningen)rechter in Arnhem het besluit van de burgemeester van Nijmegen om vier horecabedrijven van onze cliënt, Adem Geyik, onmiddellijk te sluiten geschorst. De horecazaken mogen weer open, in ieder geval tot 6 weken nadat op het bezwaarschrift dat tegen het besluit is ingediend, is beslist.
Adem Geyik lijkt het slachtoffer te zijn van een al te voortvarend optredende burgemeester, die in een regionale krant als sheriff werd afgebeeld. De burgemeester als crimefighter.
Juridische grondslag van de sluiting
De Drank- en Horecawet (DHW) bepaalt in artikel 8 dat een leidinggevende van een horecabedrijf niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mag zijn. Wat onder slecht levensgedrag moet worden verstaan is te vinden in het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999. Zo mag een leidinggevende bijvoorbeeld niet binnen de laatste vijf jaar onherroepelijk wegens een misdrijf veroordeeld zijn tot een gevangenisstraf van meer dan zes maanden. Daarnaast noemt het besluit een aantal artikelen waarbij een leidinggevende de laatste vijf jaren niet onherroepelijk mag zijn veroordeeld tot een boete van meer dan € 500, =. Het gaat dan bijvoorbeeld over overtreding van de Wet Wapens en Munitie en de Wegenverkeerswet (rijden onder invloed). Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtsspraak van de Raad van State heeft de burgemeester een beoordelingsruimte of er al dan niet sprake is van slecht levensgedrag en zijn er geen beperkingen gesteld aan de feiten en omstandigheden die bij die beoordeling mogen worden betrokken.
Toets slechts levensgedrag ook tijdens de exploitatie
Niet alleen bij een aanvraag voor een horecavergunning wordt aan dit criterium van slecht levensgedrag getoetst, maar ook gedurende de lopende exploitatie van het horecabedrijf. Indien vast komt te staan dat er sprake is van slecht levensgedrag, dan moet de vergunning verplicht worden geweigerd (art. 8 DHW) of worden ingetrokken (art. 31 DHW). De burgemeester heeft daar geen beslissingsbevoegdheid volgens de wet; het gaat om een zogenaamde imperatieve bepaling. Anders dan bij andere besluiten mag er geen belangenafweging gemaakt worden: slecht levensgedrag betekent weigering of directe intrekking van de vergunning, hoe groot de gevolgen voor de horecaondernemer ook kunnen zijn.
Oordeel van de voorzieningenrechter
De rechter heeft geoordeeld dat het besluit tot het intrekken van vier horecavergunningen en het besluit tot directe sluiting van de horecabedrijven onvoldoende is gemotiveerd. Daarbij heeft de rechter groot belang gehecht aan het feit dat de laatste Drank- en Horecavergunning (voor café Het Alternatief) aan Geyik verstrekt is op 22 mei 2018. In de procedure die tot de afgifte van de vergunning heeft geleid is vast komen te staan dat er op dat moment geen sprake was van slecht levensgedrag. Nadien hebben zich twee min of meer relevante kwesties voorgedaan. Op 22 november 2018 heeft de bedrijfsleider van Het Alternatief zonder leeftijdscontrole, een glas bier en een glas cola aan een 18-jarige ‘mystery guest’ verkocht. Hiervan oordeelde de rechter dat dit geen relevante overtreding is, omdat die is begaan door een andere leidinggevende.
Het tweede voorval betrof een controle waarbij zou zijn komen vast te staan dat gedurende openingsuren (controle vond plaats direct na opening van het café) geen leidinggevende aanwezig was. De rechter heeft hierover geoordeeld dat dit wel als een relevante overtreding is aan te merken, maar van de zijde van de burgemeester is onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de grens van het slecht levensgedrag daarmee overschreden zou zijn. Daarbij wijst de rechter op het handhavingsbeleid van de Gemeente Nijmegen, waaruit blijkt dat voor een dergelijke (eerste) overtreding normaalge gesproeken wordt volstaan met een enkele waarschuwing. Al met al heeft de burgemeester onvoldoende aangetoond waarom de grens van slecht levensgedrag op 22 mei 2018 niet, maar later wel is overschreden.
Intrekking vergunningen in strijd met verdragsrechtelijk eigendomsrecht?
Een van de argumenten die wij naar voren hebben gebracht, is dat het besluit van de burgemeester om de vier horecavergunningen in te trekken zich niet verhoudt met artikel 1 van het eerste Protocol van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. In dat artikel wordt het ongestoord genot van eigendom beschermd. Aan niemand mag het recht op eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. Indien door de overheid inbreuk op het eigendom wordt gemaakt moet die inbreuk proportioneel zijn. Er moet volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) sprake zijn van een ‘fair balance’, een rechtvaardig evenwicht tussen enerzijds het belang van de overheid en anderzijds het recht op het ongestoorde eigendomsrecht van de burger.
In 2015 heeft het EHRM (in de zaak Vékony tegen Hongarije) geoordeeld dat een (horeca)vergunning een eigendomsrecht vormt dat beschermd wordt door art. 1 van het Eerste Protocol. Dat betekent dat bij de intrekking van een vergunning de belangen moeten worden afgewogen. Welk belang heeft de burgemeester bij de intrekking ten opzichte van het grote economische belang dat onze cliënt heeft bij voortzetting van de exploitatie van zijn horecabedrijven? We hebben aangevoerd dat het imperatieve karakter van art 31 lid 1 DHW strijdig is met het Eerste Protocol. Helaas is de rechter niet aan de bespreking van dat standpunt toegekomen.
De geïnteresseerde lezer kan de uitspraak van de voorzieningenrechter hier nalezen.
